招標失敗指開標時投標保證金繳納不足三家、因其他原因?qū)е挛?a href="/wiki/%E5%BC%80%E6%A0%87" title="開標">開標或流標。

1.招投標過程中的相互關(guān)系

招標和投標是合同訂立過程中的要約和承諾關(guān)系，中標是招標人將合同簽訂權(quán)授予最適合的投標人，因此，可以認為招標方和投標方互為合同的相對方。

招標投標系競爭性締約程序。盡管最終只有一個投標人會真正成為合同的相對方，但《招標投標法》、《第89號令》和《第12號令》均強制性要求作為合同一方的投標方必須有3個及以上成員，否則招投標行為缺乏競爭性，恐難以實現(xiàn)招標投標的真正目的。招標投標行為，不等同于“貨比三家”的采購選擇行為，采購選擇方可以任意在各個“候選商家”詢價咨詢，結(jié)果可能是選擇一家或多家，或者不選擇任一家，再重新進行上述行為，直至滿意為止。

盡管招投標行為中，評委會可以否決全部投標，但其性質(zhì)不同，背景條件相差甚遠。根據(jù)國家有關(guān)法律法規(guī)條文規(guī)定，招投標行為中的投標方組成成員不得少于3個，少于3家投標人組成訂立合同的相對方不能成立，亦即投標方作為訂立合同的一方不具備簽訂合同所應具備的法律地位。為了合同訂立有效，投標方必須在符合法律規(guī)定的前提下，才能真正作為合同的相對方出現(xiàn)，否則合同不得生效成立，故此，投標者之間對合同生效成立負有共同責任.對可能承擔的義務負有連帶責任。對這層關(guān)系，在招投標過程中容易被忽視。

2.招標失敗應賠償?shù)脑?/b>

招標失敗的原因有招標人的，有投標人的，或是招投標雙方的，其實施的行為有侵權(quán)和違約之分，違約責任和侵權(quán)責任均以賠償損失為內(nèi)容，這就涉及到賠償處理問題。

德國著名法學家耶林在其《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文中提出“從事契約締結(jié)的人，……，其因此而承擔的首要義務，系于締約時善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系亦應包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品!契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產(chǎn)生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，并謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害”。這種觀點產(chǎn)生了重大影響力，并被許多國家采用。我國《合同法》明確規(guī)定，對違約責任應采取嚴格責任原則，只有不可抗力可以免責。

招標人和投標人在招標投標程序中的關(guān)系就如“正在發(fā)生中的契約關(guān)系”，均為“信其契約為有效成立的相對人”，故對招標失敗均有權(quán)得到“基于此信賴而產(chǎn)生的損害”的賠償。

3.賠償處理

(1)中標無效情況下的賠償

對這類情況引起的重新招標，(招標投標法》中針對不同情況均有詳細的賠償敘述，《合同法》第一百二十二條規(guī)定，“……受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任?！币虼?，在分清侵權(quán)或違約后再論賠償損失的計量額度。建議按標底造價的0.15%計取賠償費用，賠償費用不低于10000元，另有損失時，再另行計取賠償費用。

(2)逾時投標和放棄投標致使重新招標情況下的賠償

受損害的對象為招標人和無過錯的其他投標人。作為合同相對方的投標人應賠償招標人由此而造成的損失，包括直接損失和間接損失，為保護“正在發(fā)生中的契約關(guān)系”，一般應采用賠償限制原則。對于無過錯投標人，有過錯的投標人應賠償其相應投標直接費用，以保護守約者的合法權(quán)益，這種情況下的賠償處理往往容易疏忽。對放棄投標而致招標失敗者，應采取其他相應措施予以處罰。建議有過錯投標人向招標人賠償標底造價的0.1%，不低于6000元，不高于15000元。

(4)有效投標人不足三家情況下的賠償

情況類似于前文所述。有過錯投標人應賠償招標人的相應損失，并對無過錯的其他投標人予以投標直接費用賠償。建議有過錯的投標人向招標人的賠償額按前文所述比例數(shù)值計取或酌情減免。

(4)否決所有投標情況下的賠償

所有投標人、招標人對招標失敗均負有相應責任。評標委員會是游離于招標人和投標人的一個評審組織，在其認為所有投標均不符合招標要求的情況下，可認為要約與承諾不吻合，兩個相對人各負其責，由招標人重新組織招標投標。

(5)對無過錯投標人賠償

額度的建議作為合同相對方的所有投標人，在招標失敗情況下，過錯在投標方時，應賠償合同另一相對方—招標人所受到的損失，這點應是明確的;投標方內(nèi)部無過錯者與有過錯者對招標失敗負連帶責任，因此無過錯者由此應獲得的賠償最高額不應超過投標直接費用。投標直接費用不是比較數(shù)量化的指標，隨項目大小、投人多少而不同，比照標底編制費用，建議按投標報價的萬分之五計取，不低于4000元/家，不高于8000元/家。

當過錯完全在于招標方時，投標人應獲得相當于標底編制費用的補償，按工程造價的千分之一補償給每個投標人。